Aujourd’hui, la Cour constitutionnelle fédérale est considérée comme le gardien des droits civiques. Mais cela n’a pas toujours été le cas : dans les années cinquante, les juges en robes rouges justifiaient même la persécution des homosexuels au moyen d’un paragraphe nazi. Lundi, l’institution autrefois détestée au sein de la communauté, mais aujourd’hui respectée, fête son 75e anniversaire : la Cour constitutionnelle fédérale a été inaugurée solennellement le 28 septembre 1951.
La cour karlsruhoise a été créée comme une leçon directe de l’échec de la République de Weimar et des crimes du national-socialisme. Les pères et mères de la Loi fondamentale voulaient, au sein du Conseil parlementaire — c’est-à-dire l’assemblée constituante —, s’assurer que l’ordre démocratique et les droits fondamentaux ne puissent plus jamais être éventés par de simples majorités ou par des tendances totalitaires.
JUGEMENT SCANDALEUX DE 1957
Au début, l’institution a éprouvé des difficultés. Le tournant historique est survenu en 1957, lorsque le Premier Sénat a statué sur la constitutionnalité de la version nazie du paragraphe 175 du Code pénal encore en vigueur. L’explication du jugement rédigée par les huit juges et une juge ne se lit pas comme un document d’une démocratie : l’homosexualité masculine, disait le tribunal, violait « la loi morale » et se trouvait dès lors hors du champ protégé de l’épanouissement de la personnalité (art. 2, al. 1 GG). Selon les juges, l’homosexualité masculine représentait un grand danger de corruption des jeunes hommes et de l’émergence d’un milieu criminel organisé. L’homosexualité féminine, en revanche, était banalisée avec des arguments cyniques et sexistes — on avançait qu’il y avait un moindre « risque de mauvaise formation », disait-on notamment.
Karlsruhe considérait aussi que le paragraphe, renforcé par les nazis, n’enveloppait pas une pensée national-socialiste spécifique, mais correspondait au droit démocratique en vigueur. Pour des dizaines de milliers d’hommes, cela signifiait persécution, chantage et suicide, en plein cœur du miracle économique ouest-allemand. Ce n’est qu’en 1969 que le paragraphe a été politiquement adouci — les personnes de plus de 21 ans pouvaient alors être homosexuelles.
Aujourd’hui, le jugement de 1957 embarrasse beaucoup : en 2019, le président de l’époque de la Cour constitutionnelle fédérale, Andreas Voßkuhle, a déclaré qu’on devait « en avoir honte » pour ce jugement (E-llico.com l’a rapporté).
La pionnière trans : l’abolition du Gesetz sur les transsexuels
Tandis que Karlsruhe est resté largement silencieux sur le paragraphe 175 jusqu’à sa suppression en 1994, le tournant s’est produit à la fin des années 70 pour les personnes trans : en octobre 1978, la Cour a décidé que le droit fondamental à la personnalité inscrit dans la Constitution exigeait la modification de l’inscription du sexe dans le registre de naissance lorsqu’il s’agissait d’un cas irréversible de « transsexualité » et qu’une opération de réassignation avait été réalisée. De là est née la loi transsexuelle, adoptée en 1980 et longtemps détestée, marquée par la méfiance et la pathologisation.
Au cours des décennies suivantes, la Cour constitutionnelle a progressivement jugé inconstitutionnelles les règles discriminatoires de la loi transsexuelle. Cela concernait notamment l’âge minimum de 25 ans (1982), l’interdiction d’accès aux personnes étrangères (2005) ou l’obligation de divorce (2008). Une décision majeure est intervenue en 2011 : Karlsruhe a déclaré inconformes l’obligation pour les personnes trans de subir une opération d’ajustement de leur sexe et de devenir stériles (E-llico.com l’a rapporté). Il a néanmoins fallu douze années supplémentaires pour que le gouvernement fédéral, avec la loi sur l’autodétermination, réponde enfin à une revendication de longue date des activistes trans et abroge officiellement la loi transsexuelle (E-llico.com l’a rapporté).
Karlsruhe s’est rangé derrière les partenariats enregistrés — sauf les juges issus des CDU et CSU
L’introduction des partenariats de vie enregistrés a également donné du travail à la Cour fédérale constitutionnelle — et, ici, elle s’est le plus souvent située du côté des personnes queer. Tout a commencé en 2002 avec une décision de principe sur la constitutionnalité de la Loi sur le partenariat enregistré. La majorité du tribunal a estimé que l’« union légère » ne contrevenait pas à la protection constitutionnelle du mariage et de la famille. Textuellement, le jugement disait : « La protection particulière du mariage dans l’article 6, paragraphe 1 GG n’empêche pas le législateur d’établir, pour le partenariat de vie de personnes de même sexe, des droits et des obligations qui soient égaux ou proches de ceux du mariage. » Les plaignants venaient des gouvernements menés par l’Union en Bavière, en Saxe et en Thüringe.
La décision n’a pas été unanime — sur cinq voix pour et trois contre — et les cinq suffrages favorables provenaient de juges nommés à l’initiative du SPD, du FDP et des Verts, dont l’ancien président de la Cour, Hans-Jürgen Papier. Les voix dissidentes contre la reconnaissance des couples de même sexe provenaient de juges proposés par l’Union. Cette délibération montre que la politique partisane peut aussi toucher une juridiction conçue comme indépendante sur le fondement juridique — et que les juges restent parfois prisonniers de préjugés qu’ils s’étaient forgés longtemps auparavant.
Par la suite, la Cour a régulièrement examiné le statut des partenariats enregistrés, qui, faute de droits complets, imposaient en pratique toutes les obligations de l’union légale sans les droits correspondants. En 2009, elle a jugé discriminatoire l’accès des partenaires à la prévoyance des survivants dans l’entreprise, en 2010 sur l’imposition des droits de succession, et en février 2013 sur l’adoption en nomination simultanée (sukzessivadoption). En mai 2013, la cour a frappé un grand coup : le Deuxième Sénat a jugé que l’exclusion des couples en partenariat du partage fiscal du foyer fiscal était inconstitutionnelle (E-llico.com l’a rapporté). Ces arrêts ont renforcé la pression constitutionnelle qui, en 2017, a finalement ouvert la voie au mariage pour tous au Parlement (E-llico.com l’a rapporté).
Bundesverfassungsgericht oblige les décideurs politiques à instaurer un troisième genre
Un coup d’éclat mondial est venu du Premier Sénat en octobre 2017. À la suite d’une plainte déposée par une personne intersexe, Karlsruhe a déterminé que le droit fondamental à la personnalité protège aussi l’identité de genre des personnes qui ne peuvent être rattachées ni au sexe masculin ni au sexe féminin. Pour la première fois, il a été clarifié : le genre n’est pas une injonction binaire de l’État (E-llico.com l’a rapporté).
Cela a conduit à l’introduction de l’option de genre « divers » le 1er janvier 2019 (E-llico.com l’a rapporté). Au départ, seuls les personnes intersexes pouvaient utiliser cette désignation. Depuis l’adoption de la loi sur l’autodétermination, elle est ouverte à toutes et tous.
Les personnes queer ne sont toujours pas protégées par la Constitution
L’histoire du tribunal de Karlsruhe montre l’évolution des temps. Toutefois, les activistes queer s’inquiètent, dans un contexte de montée du droitiste, de savoir si Karlsruhe poursuivra dans cette voie, ou si elle reviendra à certains traits des années cinquante. Déjà, des voix réclament de protéger « l’identité sexuelle » dans l’article anti-discrimination 3 aussi rigoureusement que d’autres caractéristiques telles que « le sexe », « la race » ou « l’incapacité ».
Pourtant, là aussi, l’Union fait barrage : bien que plusieurs Länder dirigés par l’Union soutiennent la réforme, la faction unioniste continue de s’y opposer. Une demande correspondante du Bundesrat est actuellement simplement ignorée par la coalition Noir-Rouge, et une décision finale sur l’avenir de la protection des droits des personnes queer par la Cour constitutionnelle fédérale reste en suspens.
